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20 de Junho de 2021

4 teses para ter sucesso no processo contra os bancos (2021)

Golpe do motoboy: Como reverter eventual improcedência?

Sidval Oliveira, Advogado
Publicado por Sidval Oliveira
há 3 meses


Se você foi vítima do golpe do motoboy, entrou com um processo judicial e foi informado por seu advogado de que o banco recorreu contra a liminar que afastou a cobrança dos débitos questionados e indevidos.

Calma não fique preocupado (a) e encaminhe esse artigo para seu advogado.

Desenvolva e execute uma forte estratégia jurídica com base nas seguintes teses jurídicas:

  • Princípio da ponderação bancária
  • Distinção entre atividade bancária e atividade de processamento de pagamentos.
  • Violação do Sigilo Bancário
  • O Recurso Especial tem que ser fundamentado na violação da jurisprudência do STJ e não na Súmula 479.

Nesta postagem, você verá 4 dicas muito importantes para responsabilizar o banco pelo prejuízo do “golpe do motoboy”.

Caro Colega advogado (a): Se você sofreu derrota no Tribunal esse artigo é para você.

  1. Princípio da ponderação bancária

O princípio da ponderação bancária pode ser resumido da seguinte forma: o banco é o agente responsável por soluções diferentes para problemas novos.

Nessa mesma linha de pensamento, é o ensinamento do E. Desembargador ENIO ZULIANI, voto vencedor, por ocasião do julgamento recente Apelação Cível nº 0028459-92.2012.8.26.0001:

A responsabilidade bancária decorre do não atendimento de pedido formulado pelo autor junto a agência bancária da Rua Voluntários da Pátria e por intermédio da gerente Ivanilda (item 14 da inicial fls. 7) com o propósito de evitar que o estelionatário Marciento da Silva sacasse o valor depositado pelo golpe praticado (R$ 210.000,00 ou dois cheques de R$ 125 e 85 mil cada qual). O banco não atendeu ao pleito afirmando necessidade de ordem judicial e quando o mandado de bloqueio foi emitido, na cautelar em apenso, foi possível bloquear R$ 124.350,52 (fls. 25 do apenso).

A recusa do banco não é objeto de negativa na contestação de fls. 114, mas, sim, de justificativa. O banco afirma que não lhe é possível ou permitido intervir na conta corrente alheia porque o dinheiro escritura lá não lhe pertence, o que obrigou a preposta a exigir ordem judicial. Essa posição jurídica é bem cômoda, embora de acordo com os princípios tradicionais, pois o depósito bancário faz com que o banco se torne devedor do correntista, o único ao qual deverá prestar contas ou tomar providências (GILBERTO NÓBREGA, Depósito bancário, 2ª edição, Revista dos Tribunais, 1966, p. 77, item 68).

Uma consulta da doutrina especializada permitirá afirmar que o banco ao receber o numerário em depósito obriga-se não só pela guarda (custódia), como ao reembolso quando exigido, de modo que a preocupação da gerente, ao negar o pedido de imediato bloqueio (sem ordem judicial) foi o de proteger o banco contra as vicissitudes de litígio com o cliente (Marciento da Silva). Curioso lembrar que essa conta foi aberta com irregularidades flagrantes ou para operacionalizar o desvio do dinheiro que foi subtraído do autor. Duvida-se que esse Marciento da Silva, citado por edital, realmente exista, o que faz reconhecer ter o banco aberto uma conta corrente com documentos falsos.

Os bancos, como outras instituições que prestam serviços (e cabe mencionar essênciais) não se eximem do dever de examinar os documentos, competindo recusar o acesso quando visíveis a falsidade. Ainda que Marciento tenha apresentado documentação que não permitisse, desde logo, constatar a fraude, nada justifica continuar autenticado a fraude depois da denúncia formulada pelo autor. HONÓRIO FERNANDES MONTEIRO escreveu interessante estudo (Do crédito bancário confirmado, Saraiva, 1933), quando afirmou que mesmo diante de cláusulas que excluam a responsabilidade bancária, “nem por isso os bancos ficam isentos dos atos dolosos e, mesmo, culposos” (fls. 150). O art. 186 do CC deve ser aplicado diante da culpa do banco.

As atividades bancárias foram modernizadas e ao que parece o Banco Itaú Unibanco também aderiu as novas tecnologias que simplificam e facilitam a prática de atos bancários, tudo para satisfazer a clientela e girar com maior rapidez os negócios (investimentos) bancários. Mas, não é somente aí que a técnica bancária avançou, porque os princípios também foram atualizados, inclusive aquele que forma a ponderação bancária (ANTONIO MENEZES CORDEIRO, Direito bancário, Coimbra, Almedina, 1997, p. 177). Essa onda que o direito português explora tem por objetivo situar o banco como agente responsável por soluções diferentes para problemas novos.

Os doutrinadores explicam que as atividades bancárias intensificadas na era globalizada e guiada por falsidades permitidas ou facilidades pela internet, alargaram o campo de incidência da responsabilidade extracontratual, até porque as leis que defendem os consumidores (terceiros), como no Brasil pela Lei 8068/90 (CDC), protegem os interesses dos lesados pelas práticas abusivas ou corporativistas.

A natureza jurídica da obrigação de custódia e de controle de movimentação da conta bancária, seja bancária ou de depósito, não cria um regime absoluto que imponha imobilidade do banco. Embora o banco contrate e atue para o cliente, existe uma lógica quanto ao propósito de proteger a ordem jurídica e direitos de terceiros, vítimas de golpes praticados com utilização de contas bancárias abertas mediante fraude. Significa que caberia recepcionar o pedido formulado pelo autor perante a agência bancária responsável pela escrituração dos fundos reservados pelo fraudador Marciento da Silva, diante da verossimilhança da fraude. Aliás, o Banco poderia bloquear (congelar) o saque da conta e denunciar os fatos ao Judiciário visando acautelar contra protestos do depositário, que, pelo visto, não foi encontrado para ser consultado, se é que a gerente Ivanilda (ou outro) tivesse tentado o contato (endereço falso e inexistente). A insensibilidade demonstrada diante da situação problemática do autor não encontra motivação lógica, até porque não existe razão para a inércia que permitiu o desvio de R$ 103.350,00.

Analisando de forma objetiva o vínculo jurídico criado pelo depósito em conta corrente bancária é possível antever que o banco se encarrega de dar movimentação em crédito escritural circulável. Significa dizer que o depositante tem direito de movimentação ou de exigir que se opere os lançamentos por suas iniciativas quando houver coincidência entre o crédito real e o escritural. Ora, seja pela ilicitude denunciada pelo autor, a ponderação bancária estimulava atos positivos de congelamento do valor que foi obtido ilegalmente (art. 104, II, do CC), porque essa é a conduta normal esperada pela boa-fé (art. 422 do CC). Como afirmado pelo jurista português FERNANDO CONCEIÇÃO NUNES (“Depósito e conta”, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, Coimbra, Almedina, 2002, vol. II, p. 88) a palavra disponibilidade do saldo bancário está relacionada com “o valor patrimonial próprio, idôneo para ser, autonomamente, objeto de situações jurídicas”.

O total desligamento do banco com a queixa séria e grave que o autor dirigiu a encarregado com poderes para intervir na contabilidade e bloquear o saldo até conferência da INIDONEIDADE DO SALDO, não é somente uma falta de compromisso com o abuso praticado por meio de contas bancárias falsas ou ausência de cooperação no combate ao crime e ao ilícito, mas, sim, um componente do dano experimentado pela vítima. O episódio está encartado no epílogo final do nexo causal que foi formado por etapas que, no final, estão associadas de acordo com os graus da intensidade contributiva para o resultado danoso. O Banco Itaú-Unibanco também responderá no limite de sua atuação omissa, porque o não bloqueio permitiu a evasão de R$ 103.350,00. […]. Grifei.


Portanto, colega advogado faça uso da tese o quanto antes no seu processo, na apelação e no Recurso Especial.

Quanto mais processos usando a tese, mais ela se consolida.

  1. Distinção entre atividade bancária e atividade de processamento de pagamentos.

É estimado as compras feitas por cartões de créditos e débitos em mais R$ 2 trilhões em 2021, representando, evidente, uma fatia importante dos negócios e dos lucros bancários, tanto que são participantes da cadeia como emissores e credenciadoras, operadoras ou adquirentes, as famosas maquininhas de débito e crédito (Cielo, Rede, Pagseguro etc.).

Consiste e um processo complexo e tecnológico de vendas em uma maquininha de cartão, bem explicado e simplificado pela empresa Boa Vista.

Não é uma operação bancária de transferência de recursos, como saques e TED, que ocorrem de imediato, em alguns casos impedindo os bloqueios de segurança.

O recurso oriundo da fraude não é repassado de imediato para o estabelecimento comercial.

Existe um prazo contratual e ainda é sujeito a conciliação de vendas, com a possibilidade de bloqueio pela operadora.

O estabelecimento comercial não identificou o cliente na hora de passar o cartão ou evidentemente fez parte da fraude.

Em regra, os bancos, não efetuam o bloqueio do pagamento ou comunicado de bloqueio, junto as operadoras e assim não procedendo, é razão pela qual não pode ser considerada a ausência de sua culpa, comprovada a má prestação dos serviços.

É notório que nestes tipos de fraudes bancárias eletrônicas assumem um grau elevada importância a segurança, tanto é que existe norma do Banco Central que dispõe sobre a prevenção de riscos na contratação de operações e na prestação de serviços por parte de instituições financeiras:

“Art. 1º As instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços, devem assegurar: (Redação dada pela Resolução nº 4.283, de 4/11/2013.)

I. a integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas, bem como a legitimidade das operações contratadas e dos serviços prestados; Grifei.

Em outras palavras, fica claro que, em face do mecanismo utilizado (débito e crédito), além da disponibilidade de seus dados bancários e sigilosos, o banco criou um risco extremo ao consumidor ser vítima da fraude e quedou-se inerte a fim de evitar o prejuízo, o que de fato vem acontecendo.

Uma vez criado esse risco enorme pelo banco, não evitado pelo por ele (Banco), dele passaria a ser exigível, necessariamente, a adoção de medidas protetivas de mesma envergadura, de forma que tais riscos fossem neutralizados, com o bloqueio dos pagamentos das compras indevidas de imediato junto as empresas de processamento – que não são automáticos (conciliação de vendas) – bem como a confirmação posterior por telefone do objeto do contrato, condições e formas de pagamento. O que não é feito.

  1. Violação do Sigilo Bancário

Os fraudadores, de modo antecipado, dispõem de todos os dados bancários das vítimas, dados que eram sigilosos e protegidos por lei, que foram vazados internamente.

Possuem o endereço, CPF, RG, data de nascimento etc., número do seu cartão e da conta corrente, com respectiva bandeira, consumo anterior das faturas e limites.

A questão é gravíssima e deve fazer parte da fundamentação do processo, já que é perfeitamente possível configurar a culpa direta dos bancos, afastando, em alguns casos, a culpa concorrente.

  1. O Recurso Especial tem que ser fundamentado na violação da jurisprudência do STJ e não na Súmula 479.

Esse tópico é especialmente voltado para os colegas advogado (a)(s).

Como todo advogado (a) bem sabe chegar ao STJ é muito difícil, porque a regra é trancar o seguimento do Recurso Especial.

E de acordo com o art. 105, III, c da Constituição Federal, o Recurso Especial é cabível quando der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal ou sua própria jurisprudência, o chamado dissídio jurisprudencial.

Não há dissídio jurisprudencial de Súmula. Há divergência da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

Isso quer dizer que os acórdãos paradigmas são todos aqueles fundamentados na Súmula 479 do STJ, a começar do próprio acórdão que deu origem a referida súmula: AgRg no AREsp 80075/RJ.

Encerrando e concluindo, a fundamentação do Recurso Especial deve ser na divergência jurisprudencial confrontando os acórdãos e não a Súmula 479.

Mas você precisa agir se quiser obter sucesso com o processo e fundamentar a petição com essas 4 teses acima descrita.

Não hesite se precisar de ajuda e para se juntar a nós na construção de um mercado consumidor mais justo.


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12 Comentários

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Excelentes esclarecimentos! continuar lendo

Obrigado! Boa Sorte! continuar lendo

Parabéns! Excelente matéria! continuar lendo

Obrigado e Boa sorte! continuar lendo

Colega Dr. Sidval, Parabéns pela matéria! continuar lendo

Obrigado! É sempre motivador receber parabéns! Abraço e boa sorte! continuar lendo

Gostei da exposição, bem informativa. Todavia, há uma impropriedade quanto ao link do CDC. continuar lendo

Obrigado! O link das leis são gerados automaticamente pelo portal. Abraço, continuar lendo